2017-03-08
包万超:论法治政府的标准及其评估体系
贯彻依法治国基本方略,推进依法行政,建设法治政府,是中国治国理政观念和方式的革命性变化。当务之急既需要在法治政府标准上获得更大的共识,同时出台分步实施方案,确定和实施一套公平有效的评估体系。
文/包万超
北京大学政府管理学院院长助理
北京大学政府管理学院教授
中共十八大提出,到2020年,“依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成,司法公信力不断提高,人权得到切实尊重和保障”。关键的战略目标是“基本建成法治政府”。时间紧迫,困难很多。本文谈三个问题:“法治政府”的标准是什么?我们建立了什么样的评估体系?当下的评估体系存在的主要问题和改革的方向是什么?近年关于法治政府标准及其评估体系的讨论很多,国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》(2004,以下简称《纲要》)和《关于加强法治政府建设的意见》(2010,以下简称《意见》)提出了目标和一些方向性意见,但总体上对标准仍然没有形成定性定量的共识。关于分步实施的方案也尚未形成,既缺乏一个长远的高标准目标,也缺乏一个明确具体可操作的近期行动方案。最关键的是关于法治政府的评价体系在体制、技术标准和激励约束机制上还存在着重大的缺陷。由于上述问题的长期存在,法治政府的实施计划仍充满了不确定性。国务院早在2004年的《纲要》中就提出“经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”。这个目标显然没有实现。根据通行的法理和国际标准,在2020年“基本建成法治政府”难度也很大。但我们对法治政府的标准及其评估体系如果能尽快达成共识并在国家战略的高度上大力推进,一个由《纲要》定义的最低限度的法治政府标准是有望实现的。
根据亚里士多德的经典定义,“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”在此,法治有两个最基本的标准:一是普遍服从,即人人置于法律之下,“治人者治于法”,最关键的是存在一个法律之下的政府。二是“良法之治”,即法律要符合特定的良善标准。 只有实施良法,才能达至可欲的法治目标,否则“恶法”当道只有法律专制之实。
现在根据国际上通行的称呼,狭义的法治等同于法治政府,在英文中,Rule of law(法治 ),Governance of law(政府法治),Government of law(法治政府)表达的是同一种价值观和制度。历史经验表明,一切有权力的人都倾向于滥用权力,直到遇到边界为止,正如阿克顿勋爵所言,“绝对的权力导致绝对的腐败”。法治的核心问题是如何通过规范政府权力的运用来尊重和保障人权。普通公民是否守法并不是法治的关键,因为只要治人者治于法,“子帅以正 ,孰敢不正?”
今天中国的法治是什么呢?就是建立三位一体(党的领导、人民当家作主、依法治国)的社会主义宪政体制。习近平强调:“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政······党领导人民制定宪法和法律,党自身必须在宪法和法律的范围内活动,真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。”因此,中国的法治本质上也是政府法治,关键是党和政府依法治国,依法执政,最终实现宪法上“国家尊重和保障人权”的法治目标。
那么,法治政府的标准是什么呢?在法理上,被广为接受的标准主要有下面几种:
英国宪法学家戴西提出了著名的法治原则(Rule of law)作为立国建制的基础。
英国法学家韦德在戴西的基础上提出了法治政府的四项标准: (1)政府依法行政,政府行使权力的所有行为都必须有法律根据;(2)控制政府的自由裁量权;(3)政府和公民的争议由独立于政府的法院解决;(4)法律必须平等地对待政府和公民。
美国法学家富勒对法治的定义有七个标准:(1)法律的基本要求;(2)依法的政府;(3)不许有任意权力;(4)法律面前人人平等;(5)公正地施行法律;(6)司法公义人人可及;(7)程序公义。
德国法学家毛雷尔把法治理解为九项标准:(1)人民的基本权利有保障;(2)权力分立;(3)政府守法;(4)法律保留原则;(5)罪刑法定;(6)司法救济;(7)国家赔偿 ;(8)法律具有稳定性;(9)比例原则。
当今在国际层面推行的法治评估标准,主要有两种。世界银行每年发布的《全球治理指标》主要有6项,其中的法治程度指标主要用于描述一国法律法规的应用程度、公众对其的信心以及犯罪率。世界正义工程创办了《法治指数》,包含16项标准(含64项子因素),这些评价标准根据如下4项原则进行组织:其一,政府及其雇员必须服从法律;其二,法律必须清晰、公开、稳定、公正,能够保护包括人身安全和财产安全在内的基本权利;其三,立法、执法和司法的过程必须方便、公平且高效;其四,提供司法服务的人员独立、公正,遵守职业伦理。
总体观察 ,上述表述 ,尽管分类和措辞有别,但其基本精神和主张的制度结构是一致的。
基于法理和国际标准 ,法治政府可以定义为一个具有合法授权,建立在良法的基础上,遵守正当程序,合理行使自由裁量权,尊重和保障人权并对自己的行为承担公平法律责任的政府。
在此,法治政府的标准体现为六项充要条件,即同时满足六项条件的国家就实现了法治政府,同样,凡是实现了法治政府的国家,六项标准缺一不可。这是大多数国家建立法治评估体系的基本根据。
(一)政府具有合法授权,包括经人民民主选举的授权和法律的授权。“政府源于人民的同意”,没有人民合法选举和认可的政府是非法的,其所行使的行政权也是缺乏民主正当性的。在这一前提下,具体的行政权也必须有宪法、组织法或其他具体法律的授权。
(二)依法行政与“良法之治”,在此,“依”指的是根据或不抵触。“法”既包括成文的规则,也包括基本法理。“良法”符合四项基本标准:立法以人权为本,不能剥夺人权或不合理限制人权;权利义务公平分配;平等实施;明确,具体,可操作。“治”指人人平等地置于法律之下,尤其强调“治人者治于法”。依法行政是法治政府的基本表现形式,“良法之治”是法治政府的精神实质。
(三)遵守正当程序,诚实信用,保护信赖利益。阳光是最好的防腐剂,政府以看得见的方式行使权力,即法治政府是“阳光下的政府”。 政府行使权力,要遵循一套体现公平、公开、公正的最低限度的程序规则,既包括法定的正当程序,也包括非成文的公正规则,如英国的自然公正原则(Natural Justice)。尤其重要的是政府要守信,《论语·颜渊》曰: “民无信不立”,政府是人民的表率,对人民讲信用,政府才获得信任和施政的威望。
(四)合理行使自由裁量权。公平实施法律,禁止歧视,合理考虑相关因素,在目的和手段以及相关权利之间遵循比例原则,选择使公民和社会受损最小的方式,促进行政目的的最大化,禁止为了达到目的不择手段。
(五)尊重和保障人权,承担公平法律责任。法国《人权宣言》认为“任何政治组织的目的都在于保护人的与生俱来不可剥夺的权利。”《荀子·大略》曰:“天之生民,非为君也;天之立君,以为民也。” “尊重和保障人权”是一切政府合法存在的终极根源。因此,几乎所有的宪法文本都宣称这一原则以为法治政府的根基,《中华人民共和国宪法》第 33条规定:“国家尊重和保障人权。”
(六)存在独立、公正的司法审查制度。司法独立是法治政府的最终保障。在缺乏这一制度的社会,政府既是执法者,也充当了自己的法官,人权与自由将不复存在。建立宪法法院、行政法院或授予普通法院独立的司法审查权是至关重要的。
上述六项充要条件不是抽象的原则,而是每一项都可以直接适用的规则,并可细化为一套定性定量的评估体系,如“良法之治”,从立法的程序、权利义务的设计、成本收益分析到公民对涉嫌侵犯自身权利的“恶法”提出司法审查请求,都具备可操作性和可评估性。
根据国情和推行法治的情势环境,确定法治政府的上位标准和最低限度标准,并建立起定性定量的评估考核体系,以图渐进实现目标,是建设法治政府的基本路径。
从中共十五大提出“依法治国,建立社会主义法治国家”战略并载入1999年宪法修正案以来,国务院先后通过了五个关于建设法治政府和提出评估考核机制的文件:《国务院关于全面推进依法行政的决定》 (1999)、《全面推进依法行政实施纲要》 (2004)、《国务院关于推行行政执法责任制的若干意见》(2005)、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》( 2008)、《国务院关于加强法治政府建设的意见》 (2010)。 国务院以《纲要》为核心,“按照依法行政的逻辑结构和行政权的运行过程,明确规定了法治政府的七项内在标准,即合理配置政府职能和完善行政管理体制、建立健全科学民主决策机制、提高制度建设质量、理顺行政执法体制和规范行政执法行为、建立防范和化解社会矛盾的机制、强化对行政行为的全方位监督、提高公务员依法行政观念和能力。这七项内在标准,既是对我国建设法治政府本质要求和主要任务的深刻反映,也是评价各地依法行政水平的基本依据,可以作为评价的一级指标。”从 2005年起,国务院开始推行行政执法责任评议考核制度,同时对立法和决策评估提出了框架性方案,但仍处于起步探索阶段。执法评议考核的主要内容是行政执法部门和行政执法人员行使行政执法职权和履行法定义务的情况,包括行政执法的主体资格是否符合规定,行政执法行为是否符合执法权限,适用执法依据是否规范,行政执法程序是否合法,行政执法决定的内容是否合法、适当,行政执法决定的行政复议和行政诉讼结果,案卷质量情况等。
地方政府也先后出台了相关政策,如深圳市委、市政府率先发布了《深圳市法治政府建设指标体系(试行)》(深发[2008]14号)。该指标体系内含政府立法工作法治化、行政决策法治化、公共财政管理与政府投资法治化、行政审批法治化、行政处罚法治化、行政服务法治化和行政救济法治化等12个大项、44个子项和225个细项指标。湖南省人民政府颁布《关于推行行政执法责任制的实施意见》 (湘政办发( 2005)46号 )和《行政执法评议考核办法》 (2007)。江苏省政府发布了《法治政府建设阶段性工作目标考核评价办法》(苏政办发 [2012]213号 )。
今年,离国务院 2004年提出“基本实现法治政府”的期限只剩一年了,体系建设和考核结果如何呢?国家行政学院组织调查和发布的《进一步建设法治政府问卷调查分析报告》显示,根据对全国 8486位各级公务员的问卷调查,89.5%的公务员认为,我国“目前依法行政刚刚起步”,“依法行政有不少成就,也有不少问题”;只有 5.8%的公务员认为“比较完善”。最重要的还是体制问题。 而据湖南省政府2006年对 41个省直部门的行政执法评议考核报告,评出 4个优秀部门,37个合格部门。若以分值量化,这个评估结果一定不会低于同期香港的法治指数。香港根据富勒关于法治的七项标准评估,在满分100、及格分为50的情况下,评审结果为75分,总体较为理想,但有下降趋势。根本分歧是评估标准和体制不同。
我们面临的困难,既有战略问题,也有战术问题。不知法治和法治政府为何物,就是个战略性的问题;不知如何科学合理地设计定性定量的法治评估体系,是一个重要的战术问题。
第一,最根本的问题是对法治政府的标准缺乏一个基本的共识 ,导致整个评估体系缺乏内在一致性的逻辑。
建议在国务院的层面上确立中国法治政府的标准,包括上位标准和最低限度标准(即 2020年的近期目标)。要考虑三个问题:1、要在中国宪政体制下考虑法治政府的基本原则和框架。如将“国家尊重和保障人权”确立为法治政府的根本标准。 2、在国家战略的高度上与时俱进地提升法治政府的标准。3、尊重公认的法理和通行的国际标准,履行中国加入的《经济、社会、文化权利国际盟约》等国际公约的义务,兑现中国加入WTO的相关承诺,特别是透明度、平等竞争、独立公正的司法体系。
建议根据法治政府的六项充要条件并结合国情,确定中国法治政府的上位标准,同时尽快制定 2020年要达到的阶段性目标。
第二,法治政府的标准低,考核范围小。目前主要以行政机关作为对象,以政策性目标和形式上的法治要件确定标准。 特别是围绕《行政诉讼法》第54条的合法性审查标准来确定主要的考核指标,如是否超越职权、是否违反“法定程序”等,这些都是形式上的标准。根据国际通行标准,有必要用“尊重和保障人权”和“诚实信用”等实质要件来提升法治政府的标准。考核层级低,范围小。目前法治政府的考核体系主要是行政执法责任制,大多针对地方政府的执法部门,且主要限制在行政许可、行政处罚等局部领域。建议提升考核层级、扩大考核范围、提高考核标准。
第三,标准设定不科学,操作性差。很多标准跟法治毫无关系,甚至是相违背的。许多标准存在内在的冲突,如规范行政决策程序,要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。表面看来这是一个全面的改进,但其中的一些价值取向是完全冲突的。如公众参与,体现的是民主;专家论证与风险评估,体现的是科学;合法性审查,体现的是法律至上的精神。公众参与的结果与科学无关,因为真理通常掌握在少数人的手上,专家论证的结论可能与大众的愿望相违背,“合法”可能既不科学也不民主。而集体讨论决定与宪法上规定的“行政首长负责制”是直接抵触的。这种考评的结果必然是不知所终,导致实际操作中的走过场和弄虚作假,同时也为实际决策者提供了逃避责任的正当凭证。 特别是大量的标准既无法定性、也难以量化。
建议根据法治政府的六项充要条件和阶段性目标,重新设定考核标准,消除内在的逻辑冲突,凡是不能定性或定量的指标一律排除,在此并不排除主观评价标准,因为主观评价标准也可以量化,如某项政府决定在特定区域的民众满意率。
第四,缺乏独立公正的外部评价体制。目前,所有的评估都是行政体制内的评估,行政部门当了自己案件的法官。虽然有些地方引入了公民的外部评价,但权重都不大,且操作程序缺乏公信力。作为权力机关的各级人大及其常委会,从来没有将法治评估作为监督政府的手段,因此,整个评估体系缺乏公信力。因为行政系统上下级是领导与被领导的关系,上下级官员之间既是行政科层制关系,也往往有某种人身依附关系。他们在一致对外这个立场上,一荣俱荣一损俱损。因此,评估结果通常显示很多地方已基本实现了法治政府。这个结局已经违背了发现问题、改进工作的初衷。
建议在党中央的统一领导和部署下建立人大评估、司法评估和公民评估三套外部评估体系。最终形成以外部评估为主,以内部评估为辅的评价体系。并带动我国整个政府绩效评估从“内部控制型”到外部责任型“的模式转换。
第五,评估体系缺乏充分的激励和有效的约束机制。用机制设计的理论来评估,这套体系整体上没有满足激励相容原则。主要体现:一是内部激励不相容,重惩罚轻激励。目前,建立和实施的主要是各种责任追究评估体系,特别是实行行政执法责任制。从积极的方面看,促进法治不会给官员带来现实的利益,但从消极的方面看,一旦“出了问题”,官员就可能受到严重的惩罚。从社会治安、计划生育等绩效评估的“一票否决”到行政诉讼败诉和国家赔偿的追责制,注重惩罚的评估制导致了官员的抵触情绪,“加剧弄虚作假和‘玩游戏’的行为,形成‘破坏性竞争’,抵消组织绩效评估的效果”。二是外部激励不相容。 因为缺乏外部评价体系,其他部门和公民没有参与评估的机会和积极性。同时,体系指标的设定往往与整个社会的整体利益相违背,比如说在行政诉讼中,行政机关的胜诉意味着公民的败诉,而以行政机关的强势干预获得的胜诉意味着司法的衰败。
从人类的行为动机来看,我们都被假设成理性的“经济人”。能否把人当人看,设立一套符合激励相容原则的机制,是法治政府评估体系需要解决的一个核心问题。
本文为作者发表于《湖南社会科学》2013年02期的文章,北大政治学(微信号:PKURCCP)有删节,并为阅读方便删去所有参考文献。
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